雇员的忠诚,能够增加企业收入、维持企业财富,从而应被视为企业的重要资产,这一点已经成为企业界的共识。从雇员忠诚与顾客忠诚的关联性上,我们可以看到雇员忠诚的增值性;从职员离职后企业成本的增加、产值的减少这一情况,我们也能意识到雇员忠诚的保值性,如新雇员的招聘费用、培训费用;新雇员因工作不够熟练不仅自身产值较前雇员要低,而且会导致因配合不够使得与其协同工作的其他职员的产值会有所减少,等等。因此,忠诚管理在企业界风兴云涌,对获取雇员忠诚的探索久兴不衰,激发并维系雇员忠诚的各种方案也层出不穷,如实施激励性的薪金制度;加强与雇员的沟通,了解他们的愿望,协调企业发展与雇员发展的同一性;架设雇员参与企业决策的平台,增强雇员的主人翁意识;等等。

 

    然而,企业采取措施激发雇员的忠诚并将其转化为生产力,只是问题的一个方面。另一个方面的问题是,企业常常遭受雇员不诚信行为的切肤之痛,企业因雇员偷窃、欺诈、侵占、挪用、侵犯商业秘密、带走技术或客户跳槽或另起炉灶,等等不诚信行为而遭受巨大损失的事例时有发生,不胜枚举。如:根据一项对欧洲25个国家、423家零售商进行的调查,2004年英国零售商因为员工偷窃而造成的损失竟然高达15亿英镑。[1] 普华永道会计师事务所在其《2005年度全球经济犯罪调查》中披露,全球范围内,声称被员工欺诈的公司2003年为37%,2005年升为45%。[2] 我国科龙公司经调查发现,销售人员利用出差的机会借钱而一走了之,其金额竟然达到200 多万元;科龙公司在对合肥美菱进行整合时还发现,因员工违规操作引起的应收账款竟然高达几个亿。健力宝集团也曾发现多起销售人员卷走公司资产外逃事件。至于雇员侵犯企业商业秘密从而使企业遭受严重损害的事例,更是不胜枚举。由此可见,雇员诚信业已成为企业不能言说之痛!因此,在人力资源与雇员诚信问题上,企业不仅应该采取适当措施激发雇员的诚信以发挥人力资源的作用,创造更大的产值,同时,企业更应该构建一整套的雇员诚信风险防范与控制制度,以降低企业的雇员诚信风险,以避免企业遭受不当损害。本文认为,企业雇员风险防范机制的建设,可从以下几个方面进行:

 

    一、要求关键岗位员工提供人事保证人、签订人事保证合同

 

    人事保证合同,指的是由雇佣人与保证人签订的,约定若因被保证之受雇人于受雇佣期间因职务上的行为而应对雇佣人负损害赔偿责任时,由保证人代负其责的合同。用人单位在聘用员工时,要求员工提供人事保证人并与人事保证人签订人事保证合同,其目的在于将来若所聘员工致自己受到损害时,对员工的损害赔偿请求权能够得到实现,不至于只获得一纸判决空文。

 

    法制史上,人事保证的保证范围,大抵涵盖以下几个方面:一是保证受雇人在工作技能、品德行为、身体状况等方面均能胜任其拟担任的工作;二是保证受雇人履行雇佣合同的约定义务,并为此负督导责任;三是保证若因受雇人不履行、不适当履行雇佣合同义务而对雇佣人所负损害赔偿责任,承担担保责任;四是保证若因受雇人的行为(不管是否与其所任职务相关、是否利用职便)使得雇佣人受到损害,由其承担损害赔偿的填补责任,等等。对此,笔者认为,根据人事保证制度的特定功能,人事保证的范围应该是对受雇人诚信的保证,即因受雇人的职务行为或利用其受雇佣的地位而为的行为致用人单位受到损害时,保证就该损害赔偿承担保证责任[3] 。

 

    目前,在我国大陆地区,现行法律制度体系中还没有直接的人事保证合同法律制度,但也没有禁止性规定。在实践中,虽然人事保证合同已经被广泛运用[4] ,但还属于无名合同,没有专门的法律法规来调整。因此,签订人事保证合同,还得借鉴合同法与担保法中的一些制度与理念,以及其他法域人事保证制度中的合理内容。具体而言,签订人事保证合同时,需要注意以下几个方面的问题:

    一是合同形式。根据我国担保法第13条的规定,人事保证合同应以书面形式签订。

    二是保证人的资格。依我国担保法第7-9条的规定,具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作为人事保证的保证人,但国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不在此限。

    三是保证人的保证责任期限。虽然,依法理,保证合同是意定合同,保证期间一般可由当事人自由约定,但基于人事保证责任的无偿性以及人事保证人的弱势地位(与雇佣人相比较而言),人事保证期间应该固定且不宜太长。[5]

    四是保证范围和人事保证人是否享有先诉抗辩权。虽然依大陆地区担保法第19条的规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任,保证人不享有先诉抗辩权。但是,从人事保证的设定目的性即损害填补这一角度考虑,人事保证具有补充性,人事保证人应该享有先诉抗辩权。也正基于这个理由,我国台湾地区民法典第756-2条第1款规定,只有在雇佣人“不能依他项方法获得损害赔偿的范围内”,人事保证人才负于此范围内的损害填补责任。此处所说依“他项方法获得损害赔偿”包括就受雇人财产清偿、雇佣人已为受雇佣人购买保证保险、受雇人或第三人已提供不动产最高额抵押担保等等。人事保证人具有法定检索抗辩权。这一规定虽然较为合理,[6] 但它在大陆地区并不能自动适用。因此,为免歧义并契合法理,人事保证合同中应该订明保证人的担保范围并以赋予保证人先诉抗辩权为宜。

    五是雇佣人是否负有特定事项的通知义务,保证人是否享有合同撤销权?对此,我国大陆地区法没有相关规定,但依日本身元保证法第3条及台湾地区民法典第756-5条,有下列情形之一时,雇用人应当通知保证人:(1)当雇佣人明知受雇人有业务上不适任或不诚实事迹,因而有引起人事保证人责任之虞时;(2)雇用人变更受雇人之职务或任职时间、地点,致加重保证人责任或使其监督困难时;(3)雇用人依法得终止雇佣契约,而其终止事由有发生保证人责任之虞者;(4)受雇人因职务上之行为而应对雇用人负损害赔偿责任,并经雇用人向受雇人行使权利者。保证人受通知后,可以终止人事保证合同,保证人知悉前述各种情形的,亦同。理由在于,人事保证人是根据他对被保证人品性及其拟任职岗位的职位风险的判断来决定是否承担保证责任的,因此,当被保证人品性或其任职岗位发生变化时,应给予保证人再行判断是否继续充当人事保证人的自由与机会。雇佣人应依诚信原则对此负有注意与通知义务,保证人享有合同撤销权。这些,也应当成为人事保证合同的主要内容。

    

    二、建立健全商业秘密保护制度,使商业秘密保护措施制度化。

 

    企业的商业秘密,依我国《反不正当竞争法》(第10条)与《刑法》(第219条)的规定,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密是市场经济发展的产物,是知识产权的重要组成部分,也是企业重要的无形资产。在我们所处的知识经济和信息经济时代,商业秘密更是企业形成和保持竞争优势的重要手段,对企业在市场竞争中的生存和发展有着重要影响,有时甚至事关企业的生死存亡。利之所在,弊亦随之,侵犯他人商业秘密以图获得不法巨额利益的行为也就屡见不鲜。[7] 而我国大多数企业保护自身商业秘密的意识极为薄弱。[8] 为此,原国家经贸委曾于1997年发出专门通知,要求加强对国有企业的商业秘密保护工作,要求企业必须充分认识商业秘密的重要性,提高商业秘密保护意识,把商业秘密作为重要的知识产权、无形资产和参与市场竞争的一种重要手段,采取各种有效措施切实加强保护和管理。

 

    企业建立健全其商业秘密保护制度时,首先要做到的是充分研判法律法规对商业秘密的界定,厘定何为商业秘密;其次,要认真识别侵犯商业秘密的法定形式,以便防控措施有的放矢。

    1、商业秘密的法律界定。根据商业秘密的法定定义,构成商业秘密,必须具备以下四个方面的要件,缺一不可:(1)实体性要件,即商业秘密是技术信息和经营信息,包括但不限于制作方法、技术、制程、产品配方、制作工艺、数据、程序、设计、客户名单、货源情报、产销策略、管理诀窍、招投标中的标底及标书内容等信息。(2)秘密性要件,即“不为公众所知悉”。也就是说,公众(包括一般社会公众和同业企业及其职员)无法从公开渠道直接获取该类信息。(3)实用性和价值性要件。即该信息具有确定的可应用性,能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势,但实用性并不要求权利人对商业秘密的现实利用,只要该类信息能够具有使用性能,能够产生经济价值即可。(4)保密性要件,即权利人对这些信息采取了合理的保密措施,包括订立保密协议,建立保密制度以及采取其他合理的保密措施。保密程度的合理性,应该以在通常情况下其他人无法公开地、合法地从权利人手中获取该类信息为已足。

    2、侵犯商业秘密行为的四种法定表现形式。根据我国《反不正当竞争法》(第10条)与《刑法》(第219条)的规定,侵犯商业秘密的行为主要有以下四种表现形式:(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;(4)第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密。其中,“权利人”是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

 

    企业对商业秘密的保护应该以上述法律规定为起点,重点在于辨别商业秘密并“采取保密措施”、以及防止他人包括雇员对商业秘密的“获取”、“披露”、“使用”以及“允许他人使用”等几个方面。具体做法,有:

    首先是对本企业的技术信息和经营信息进行清理,结合本企业的实际情况,确定哪些信息属于商业秘密。对技术信息中符合专利申请要求的,决定是否申请专利予以保护,对其他技术信息与经营信息,根据其重要性程度进行分类,确定不同的保密等级。

    其次是制定规范化的商业秘密保护制度,使商业秘密保护措施制度化,确保企业对商业秘密的独占权。保密措施可分为三种类型:(1)技术性保密措施。即采取一定的技术手段,将商业秘密与社会公众以及企业内无关人员区隔开来,如对相关数据进行加密,设置商业秘密的获取权限等。(2)制度性保密措施。即建立和健全企业商业秘密保护的规章制度,确保秘密信息不致泄露。如制定企业商业秘密保密工作管理办法、职工保守商业秘密管理办法、会议保密规定、传真机、计算机和通讯设备使用管理规定等。(3)合同性保密措施。在企业与员工签订劳动合同时,依照《劳动法》第22条的规定,在劳动合同中对雇员保守用人单位商业秘密的有关事项作出较为周详的约定,包括约定雇佣期内的脱密期制度以及雇佣期后的竞业禁止制度,如《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定,“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密的有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月) ,调整其工作岗位,变更劳动合同中的相关内容。”

    

    三、以合同方式设定雇员离职后的竞业禁止义务

 

    以合同方式设定雇员离职后的竞业禁止义务,指的是用人单位为了保护其商业秘密或者保持其竞争优势,与特定范围的员工签订合同,约定该员工在离职后的一定时间内或者一定地域内不得从事与原用人单位有具竞争性的营业活动,包括自己开业和受雇于他人。

 

    雇员的竞业禁止义务源于其忠诚义务。忠诚义务是雇员的应然义务,理由是,在劳动合同中并行存在两种法律关系,一种是身份关系,一种是债的关系。身份关系发生雇佣人的保护义务与受雇人的忠实义务,债的关系发生雇佣人的付酬义务与受雇人的劳动义务。雇员的忠实义务主要体现在包括 (1) 服从义务,即受雇人在劳动中应服从雇主人的指挥监督;(2) 保密义务,即受雇人不得泄露雇主人的营业秘密;(3) 增进义务,即受雇人在劳动过程中应以谨慎注意对待劳动。[9] 竞业禁止义务是保密义务的继续与扩展。

 

    企业与其雇员约定离职后的竞业禁止义务,在法源上也有法可依。如《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定,“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定……掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年),不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”根据这一规定,企业以合同方式设定雇员离职后的竞业禁止义务时,应该注意以下几方面的问题:(1)义务主体。竞业禁止的目的是防范雇员离职后利用其原受雇期间所掌握的原雇主的商业秘密而为自己或为他人从事与原雇主相竞争的生产经营活动,因此,竞业禁止的义务主体应该是在原雇佣单位接触到或可能接触到商业秘密的这一部分雇员。(2)义务内容。企业与离职雇员约定竞业禁止义务,不是为了限制他的劳动权利,而是为了保护自己的商业秘密与竞争优势,因此,该义务的内容只应局限于业务竞争范围,即不得为自己或为他人开展与原雇佣单位相竞争的业务。(3)义务期间。原雇佣单位基于其技术信息与经营信息而具有的竞争优势有其一定的时限性,因此,竞业禁止的义务也应有一定的时限性,不能无限期地规定原雇员的竞业禁止义务,否则便成为对其劳动权利的侵犯。(4)义务的对价。承担原雇佣单位的竞业禁止义务,限缩了离职员工的就业范围,减少了他以自己的劳动获取酬劳的机会,是故原雇主应该支付相应的对价以平衡双方利益。这种对价一般是对雇员给予一定的经济补偿,其数额一般应由双方协商,原则上应以雇员在原雇主处的平均劳动报酬为标准(相当于雇员不受竞业限制时可能得到的收入)。

    

    四、购买雇员忠诚保证保险

 

    雇员忠诚保证保险是以被保险人(用人单位)的雇员在受雇期间,因欺诈和不忠诚的行为而导致被保险人直接损害为保险标的的一种保险,[10] 具有保证保险与财产保险的双重性质。雇员忠诚保证保险的承保形式大抵有以下三种类型:(1)指名保证保险,即以特定的单个雇员为被保证人的保证保险。(2)特定职位保证保险,即以用人单位特定职位上的所有雇员为被保证人的保证保险。若其中一名雇员离职并补上一名新雇员,则对新雇员的忠诚保险自动生效而无须变更保险合同,也无须通知保险人。但是,职位本身或被保证人人数发生变化时,用人单位应及时通知保险人。(3)总括保证保险,即以被保险人全体在册员工为被保证人的保证保险。[11]

 

    企业购买雇员忠诚保证保险有其现实必要性。有调查数据显示,四个雇员中就有一个实施或见证过雇员欺诈与滥用行为。欺诈调查专门机构ACFE(The Association of Certified Fraud Examiners)的调查显示,美国每年因欺诈和滥用而遭受的损害高达4000亿美元,也就是每个用人单位每天均承受着9美元的员均(每们雇员)损失;每个企业因雇员欺诈与滥用所造成的损失达其年度总收入的6%;小企业更容易遭受雇员不诚信行为的侵害。[12] 因而在美国,企业购买雇员忠诚保证保险是防范雇员诚信风险的主要举措。在我国,虽然雇员忠诚保证保险开办20多年来实际投保笔数少得可怜,但笔者认为,投保雇员忠诚保证保险仍不失为转嫁雇员诚信风险的适宜方式。下面以平安保险公司的《雇员忠诚担保责任保险条款》为例,谈谈投保雇员忠诚保证保险时应当注意的几个事项:

    1、保险责任范围。保险人承担保险责任的范围是在保险期间(通常为雇佣期间)被保险人因所雇佣的员工在工作过程中的欺骗和不诚实行为所导致的直接经济损失。这里,“员工”应作扩大解释,包括董事、经理等管理人员,全职的、兼职的、临时的、借用的、钟点的、实习的、志愿的所有员工;“工作过程中的行为”应当理解为职务行为以及利用职便的行为,“欺骗与不诚实行为”,依美国与台湾地区保险实务,一般指偷窃、非法侵占、盗用、非法挪用、故意误用、伪造、强盗、抢夺、诈欺、电脑诈欺、信用卡诈欺、伪造、隐匿、卷逃等不诚实行为;“直接经济损失”则主要指在可预见性原则范围内财产的减损,包括财产应该增加而没有增加,不应该负债而负债。

    2、除外责任或责任免除。保险人不负保险责任的情形主要有:(1)被保证人的侵权行为与其职务没有牵连关系;(2)被保险人的营业性质或雇佣的职责或条件发生变更;(3)未经保险人认可,减少被保证人的报酬;(4)被保险人未能切实遵守保证帐目准确性的预防措施和检查。

    3、被保险人义务。依该条款,被保险人应履行以下义务:

    (1)通知义务。被保险人在知悉发生或可能发生保险事故时,应该立即向保险人为通知,内容包括被保证人的下落及其所实施的保险责任范围内的欺诈与不诚实行为的细节。

    (2)配合义务。被保险人向保险人索赔时,应将其全部帐册及相关会计报告交由保险人核查,并为保险人实现其向被保证人的追偿权向其提供一切可能的帮助。

    (3)起诉义务。雇员(被保证人)所实施的欺诈与不诚实行为,若构成保险事故,发生保险人赔偿责任,并构成犯罪的,被保险人应该响应保险人的申请,并由保险人承担费用,依法进行控告。但被保险人的控告行为以及后续的刑事司法活动不应当成为保险人承担保险责任的前置程序。

    (4)代为留置被保证人财产的义务。在发生保险事故后,被保证人在被保险人手中的钱,以及如无该欺骗或不忠实行为的发生被保险人应向被保证人支付的钱,应从保险人的赔款中扣除。

    (5)雇员诚信查询义务。保险人一般规定被保险人负有在雇佣前对被保证人的诚信查询义务,即向被保证人的前任雇主查询其诚信记录,并将之将为保险人承担保险责任的先决条件。这一规定的妥当性有值商榷,因为,这一诚信查询义务究竟由被保险人承担还是由保险人承担更为合理,不无疑问。

    4、发现期间与除斥期间。(1)发现期间,保险人对在保险期限六个月后或在雇员死亡、被解雇或退休六个月后才发现的被保证人的欺骗或不诚实行为造成的被保险人损失,不负责赔偿。(2)除斥期间,即保险人对从发生损失时起十二个月后的任何损失不负责赔偿,除非索赔尚在法院审理或仲裁之中。

   

    【注释】

    [1] 黄贞贞.英国零售商去年因员工偷窃损失15亿英镑 [EB/OL].http://tw.stock.yahoo.com/xp/20051005/49/B2217291647.html,2006-03-13.

    [2]普华永道称29%欺诈来自公司高管 56%来自员工 [EB/OL].http://news.hexun.com/detail.aspx?lm=1714&id=1435814,2006-03-13.

    [3]陈荣文.人事保证制度若干基本问题研究[J].福建:东南学术,2004(6):159-165.

    [4]有的用人单位制定格式化的人事保证合同供招聘时使用,其常见的表述有:“保人自愿向用工单位保证其即将雇佣的员工某某所显示的学历经历真实,人品端正。如某某在任职期间,有侵占、毁损财物或其他导致用工单位损害的行为,保人愿意代为承担赔偿责任。”见朱凡.论我国人事保证制度之构建 [J].北京:法律适用,2004(3):13.

    [5] 如日本与台湾地区法律均对人事保证的期间规定了最高时限的强制性规定,前者为五年,后者为三年。

    [6] 陈荣文.人事保证制度若干基本问题研究[J].福建:东南学术,2004(6):159-165.

    [7]如西安重型机械研究所原高级工程师裴国良侵犯商业秘密罪一案,中冶连铸公司便利用裴国良所盗窃的西安重型机械研究所的商业秘密(设计图纸)赚取了几千万元的非法利润。参见李飞,孙剑博.跳槽带走设备图纸,西安一高工侵犯商业秘密获刑 [EB/OL].http://www.china.com.cn/chinese/law/1138568.htm,2006-03-13.

    [8]如一则报道称,有关统计显示,我国80%的民营企业和70%的国有企业没有情报和商业机密保护意识,联想、海尔等国内数百家知名企业的内部商业、行政等机密资料,被不明身份者悉数收集,并以极低价格在网上公开出售。见《联想等数百名企机密资料网上被卖大多数不知情》

[EB/OL]http://news.eastday.com/eastday/node79841/node79861/node116775/userobject1ai1839853.html,2006-03-15.

    [9]史尚宽.劳动法原论 [M].台北:台湾省正大印书馆,1978.24-26.

    [10]中国平安保险公司《雇员忠诚担保责任保险条款》第1条(保险责任)规定:“在保险期限内,被保险人因所雇佣的员工在工作过程中的欺骗和不诚实行为所致的直接经济损失,本公司负责赔偿。”

    [11]参见王娜如.略论雇员忠诚保险 [J].广东:广州大学学报(社会科学版),2005(4):76.

    [12]Fidelity Insurance [EB/OL]].http://www.insurehedge.com/html/Fidelity_Insurance.asp

,2006-03-16.

    【出处】《经营与管理》2006年第11期。

 
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